一、案例来源、研究方法和研究目的

（一）案例样本来源

本文旨在对2016年以来全国各地金融机构涉私募投资基金纠纷案件的裁判规则进行探究，文中全部案例数据均来源于“北大法宝”、“中国裁判文书网”以及“无讼APP”等权威数据库，裁判时间自2016年1月1日至2019年12月31日。

（二）研究方法

我们在筛选检索裁判文书时采用了初次、再次、三次等多次检索方式，通过增加关键词逐步缩小筛选范围。初次检索时我们只界定搜索关键词为“私募基金”、“银行”，通过初次检索方式筛选出的裁判文书近1800件。再次检索时我们在初次检索关键词的基础上限定了案由为“民事案由”，同时限定了法院层级为“最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院”，通过再次检索方式筛选出的裁判文书约为470件。三次检索时我们在前两次检索关键词的基础上进一步限定了关键词为“投资协议”、“基金产品”、“推介”、“保本保息”、“托管”、“承销”、“职务行为”、“适当性义务”等等。通过此种检索方式筛选出的裁判文书约为145件。为便于数据分析以及更好的呈现两审终审制下此类案件的裁判趋势，我们对第三次检索出来的145件案例进行筛选，最终保留100件案例样本用于本文研究分析。

（三）研究目的

本文的法律研究目的是为了梳理近年来法院对金融机构涉私募投资基金纠纷案件的裁判规则以及裁判尺度，从而厘清金融机构在承销私募投资基金产品过程中可能面临的法律风险，并最终试图针对所存在的问题提出有效的风险防控建议，从而避免该等法律风险的发生。

二、对100件案例样本的数据分析

（一）案由分布

以最高人民法院通过的《民事案件案由规定》所划分的民事案件案由为分类统计依据，本次筛选的100件金融机构涉及私募投资基金纠纷案件所涉及的民事案由共有六类，它们分别是：财产损害赔偿纠纷34件，占比34%；侵权纠纷23件，占比23%；金融委托理财合同纠纷39件，占比39%；委托合同纠纷1件，占比1%；证券投资基金交易纠纷2件，占比2%；证券代销合同纠纷1件，占比1%。上述六类案件中占比最多的为财产损害赔偿纠纷、侵权责任纠纷、金融委托理财合同纠纷，此三类案件占全部案件的96%左右，其余三类案件仅占4%的比例。

（二）时间分布

从案件数量来看，案件数量呈现逐年递增趋势，发生于2019年的案件数量最多，共有61件；其次为2018年，共有20件；2016年至2017年合计19件。在这些案件中，以裁定的形式作出的裁判共计64件，占比达到64%。

（三）审判程序分布

本次研究虽然将法院层级限定于最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院内，但为了体现我国两审终审制度下该类案件的全程审判趋势，我们在样本案例中随机筛选了部分一审和审判监督（再审）程序的案件。具体而言，在本次筛选的100件案例中，适用一审审判程序的案件11件，占比11%；适用二审审判程序的案件88件，占比88%；适用审判监督程序的案件1件，占比1%。

（四）裁判结果分布

本次研究的100件案例样本中，无论是一审、二审还是审判监督程序，被法院驳回起诉或驳回上诉、维持原判的有71件，在案例样本中的占比70%；其余30件样本则是以部分支持、全部支持、部分改判、全部改判、撤销一审发回重审等方式作出的裁判。需要说明的是前述71件驳回/维持原判案例中，金融机构起诉/上诉的案件有28件，投资者起诉/上诉的案件有61件（其中部分案件是金融机构与投资者均提起上诉）。

第二部分 金融机构涉及私募投资基金纠纷案件时常见争议问题、司法裁判观点以及相关案例评析

一、案件审理过程中常见常见争议问题

（一）在双方未签订委托理财合同的情况下，银行主动向客户推介基金产品时的行为性质如何认定

1、法院裁判观点

商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务，银行主动挑选具有购买能力的客户，并向客户告知、宣传、推荐自营或代销的基金产品时，属于理财顾问服务中的推介行为，客户如基于其推介行为购买相关基金产品的，虽然未与银行签订书面的委托理财协议，但双方形成事实上的金融理财服务合同关系，银行应负有履行适当性的合同义务。

2、相关司法案例

（1）丁娟、中国银行股份有限公司湖南省分行侵权责任纠纷【案号：（2019）湘01民终4693号】；

（2）李朵、中国银行股份有限公司湖南省分行侵权责任纠纷【案号：（2019）湘01民终4695号】；

（3）陈荣贵等人与兴业银行股份有限公司深圳分行、兴业银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷系列案【案号：（2018）粤0304民初16033-16045号】。

3、案例评析

（1）银行在答辩中虽然认为向客户推介基金产品的行为仅是一般的业务介绍，不能认定为双方存在金融理财服务合同关系。但根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款之规定，理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，因此银行对基金产品的推介行为属于商业银行理财顾问服务范畴。

（2）银行对基金产品的推介行为从实质上看应属于理财产品的销售，根据《商业银行理财产品销售管理办法》第二条的规定，商业银行理财产品销售是指商业银行将本行开发设计的理财产品向个人客户及机构客户宣传推介、销售、办理申购、赎回等行为。

（3）同一案件中，银行的推介行为针对不同的主体反应出不同的法律关系，适用不同的法律规范。银行在与基金管理人之间的代销法律关系中，其推介行为属于履行代销合同义务，受代销合同制约；银行在与投资客户之间的金融理财服务合同关系中，其推介行为属于履行理财服务义务，受理财服务合同及相关的法律法规制约。

（二）银行向客户销售基金产品时是否履行了适当性义务及相关责任承担的问题

1、裁判观点

银行按照规定负有对客户进行评估，了解客户的财务状况、风险认知承受能力，以推介合适的理财产品给合适的客户，并进行充分的风险提示的义务，以避免客户基于错误认识购买不适合的产品而产生损失。之所以对银行课以上述义务，系因为客户相对于银行而言其自身金融知识及能力有限，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行的推介和说明。银行在推介理财产品时，应坚持投资者利益优先原则，履行适当性义务，注重根据投资者的风险承受能力推介、销售不同风险等级的产品，以避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失，若因银行未充分履行适当性义务，且投资者因此遭受损失的，则银行需要根据其过错程度向投资者承担相应的赔偿责任。

2、相关司法案例

（1）金祖慧与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷【案号：（2017）苏01民终8972号】

（2）刘策与中国光大银行股份有限公司武汉江汉支行投资基金代销合同纠纷【案号：(2016)鄂01民终7465号】

（3）周春生与中国工商银行股份有限公司上海市宝钢支行金融委托理财合同纠纷【案号：（2018）沪02民终329号】

3、案例评析

（1）如何理解是否履行了适当性义务，用一句话总结就是是否将合适的基金产品以合适的方法销售给合适的投资客户，并对已销售的基金产品进行合适的追踪、披露。适当性义务的本质是为了让卖者尽责，并秉持投资者利益优先原则。

（2）履行适当性义务并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是通过前述程序真实的核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况善意的作出适当告知。

（3）银行代销第三方基金产品时更需要在引入环节加大对产品的审核和风险评级，同时加大对已售的第三方基金产品的监督，及时对影响投资人利益的事项作出披露，否则将可能承担不利责任。

（三）银行员工在销售基金产品时的行为是否构成职务行为或表见代理及相关责任承担的问题

1、裁判观点

银行职工在银行规定的营业地点、营业时间向客户实施推荐基金产品、协助填写资料、协助办理转账、加盖银行印章等销售行为，且销售基金产品的流程与银行日常销售理财产品的流程并无明显区别时，从社会一般经验判断，客户有理由相信银行员工的行为应属于职务行为或构成表见代理。按照相关法律规定，其相应的行为后果应由用人单位银行承担。

2、相关司法案例

（1）中国银行股份有限公司武汉徐东支行、肖诗武财产损害赔偿纠纷【案号：（2019）鄂01民终3749号】；

（2）中国邮政储蓄银行股份有限公司泰安市泰山支行、殷慧滢金融委托理财合同纠纷【案号：（2018）鲁09民终2408号】；

（3）章汝湍、中国邮政储蓄银行股份有限公司龙岩市龙川东路支行金融委托理财合同纠纷【案号：（2018）闽08民终673号】。

3、案例评析

（1）客户在购买基金产品时签署或者取得的投资基金认购合同书、合伙协议、风险声明、认购信息表、委托书、回购承诺函等相关文件是否存在银行字样，是否有银行签章，基金产品是否属于银行销售系统中的理财产品，销售员工是否以银行的名义代理销售，客户购买基金产品的资金是否划入银行理财销售专户，相关收益是否由银行代为支付，银行是否从该基金产品销售中获益等理由，是银行在应对此类纠纷时重要的抗辩理由，也是法庭在认定员工是否构成职务行为或表见代理的重要考量因素。

（2）基于前述银行的抗辩理由，法庭可能会认定员工的行为不构成职务行为或表见代理，而认定员工的行为是私售行为，但这并不代表就能免除银行的责任，银行针对员工有严格的管控义务，员工长时间的私售行为表明银行的内部控制没有做好，未能及时预见或采取措施避免其员工私售理财产品，内部管理有违审慎经营的行业规则，银行存在过错，可能为此对客户的损失承担相应的责任。

（四）银行作为基金产品资金的托管方对基金的设立、运作是否负必要的审查、监督、披露等义务及相关责任承担的问题

1、裁判观点

银行作为基金的托管方，根据相关法律规定及托管协议约定，其职责在于保证基金的财产安全，应对基金管理人及基金产品的设立资质作出必要的审查，并监督基金管理人的投资运作行为。其对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务，若托管银行未尽到审查、监督义务，致使投资人损失的，则应对其损失承担相应的责任。

2、相关司法案例

（1）中国建设银行股份有限公司株洲市分行、中信银行股份有限公司长沙分行等与郴州汉红股权投资基金管理有限公司、唐太平等侵权责任纠纷【案号：（2019）湘02民终2407号】

（2）许梁与上海银来股权投资基金管理有限公司、恒丰银行股份有限公司金融委托理财合同纠纷【案号：（2019）鲁71民初68号】

（3）陈水根、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷【案号：（2016）浙06民终4188号】

（4）中国工商银行股份有限公司日照开发区支行、周燕金融委托理财合同纠纷【案号：（2018）鲁11民终426号】

3、案例评析

（1）《证券投资基金法》并未规定银行的共同受托责任，且该法主要规范公募或私募的证券投资基金，并不适用于私募股权投资基金或其他类私募基金。商业银行作为托管机构不应承担“保全基金财产”的连带责任。

（2）现行司法判例中银行作为托管机构承担责任，主要是基于银行未全面履行托管协议造成的，对银行来说托管协议中最核心的职责是资质审核、交易监督、资金结算、风险披露等，只要银行按照托管协议完全履行了前述职责，那么银行对于投资人的投资风险不负有责任。

（3）托管银行对基金产品资质及交易的审查应仅限于形式的审查，要求托管银行对基金运作进行实质审查不切实际，更不能对托管银行过于苛责，无限制加重托管银行的审查、监督责任。

（4）投资者应仔细审核托管协议内容，充分了解银行托管的目的，银行托管虽对投资资金起到一定程度的保障作用，但并不能为投资项目的资金安全做“背书”，投资者应充分考虑投资项目的风险控制、收益回报等因素，结合自身的投资经验、承受能力做出选择。

（五）投资者损失赔偿数额的认定问题

1、裁判观点

银行对投资者损失赔偿数额如何认定，法庭原则上多采用过错归责原则，根据双方各自的过错程度，法庭判定银行承担相应比例的损失；结合司法判例综合来看，银行对投资者损失承担的比例原则上不超过30%，一般在10%-30%范围内判赔，但也有个别案例判决银行承担100%的赔偿责任。

2、相关司法案例

（1）中国工商银行股份有限公司日照开发区支行、周燕金融委托理财合同纠纷【案号：（2018）鲁11民终426号】。

（2）郭某、中国银行股份有限公司湖南省分行侵权责任纠纷【案号：（2019）湘01民终4860号】

（3）李忠良、中国银行股份有限公司浏阳支行合伙协议纠纷、财产损害赔偿纠纷【案号：（2019）湘01民终2399号】

3、案例评析

（1）我国《侵权责任法》中对侵犯财产的利息赔偿并无明确规定，在相应的侵权责任纠纷、财产损害赔偿责任纠纷案件中，许多投资人主张利息损失，但由于没有相应的法律依据而未得到法庭的支持。在金融委托理财合同纠纷类案件中，由于常常设定“保本付息”条款或在销售时做类似宣传，该类条款或宣传因违反相关法律禁止性规定，一般被认定无效，其相关约定的利息也多不被支持。

（2）2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》对实际损失进行了明确的界定，卖方金融机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者实际损失，实际损失为损失的本金和利息。因此会议纪要发布以后相关涉金融消费者损害赔偿纠纷类案件中，利息的主张将可能会得到支持。

（3）在筛选的案例样本中，有很多案例是由于基金管理人涉嫌非法吸收公众存款罪、非法集资罪、诈骗罪等刑事犯罪，投资人无法赎回本金或未能按期收到约定的收益而直接向法院起诉银行，法院一般情况下会以民事案件审理中发现涉嫌刑事犯罪而驳回起诉，或者以投资者损失数额未确定为由驳回起诉；有的投资人将基金管理人、银行等一并起诉，要求银行承担赔偿责任的，法院有时会为了避免投资者诉累，在投资者未确定损失数额时对损失数额作出推定，并按照过错原则裁判银行承担相应责任。

第三部分 金融机构涉私募投资基金纠纷类案件的裁判新趋势以及风险防控建议

一、最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》后，金融机构涉私募投资基金纠纷类案件的审判新趋势

（一）责任主体与责任承担方式更加明确

《会议纪要》明确，卖方是指金融产品的发行人、销售者以及金融服务的提供者等主体；金融消费者因卖方未尽到适当义务而遭受损失的，既可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，也可以请求金融产品的发行人承担责任，还可以要求金融产品的发行人、销售者承担连带责任。金融消费者可以根据自己的实际情况在二者之间选择合适的主体，方便主张诉求。

（二）损失赔偿数额的认定进一步明确

 会议纪要指出，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者实际损失，实际损失为损失的本金和利息。如果卖方不能举证证明自身已完全履行了适当性义务，那么金融消费者则可以主张自己的全部损失，若卖方在基金合同或宣传资料中承诺或保证有预期收益率或业绩比较基准的，消费者可以此作为利息损失计算的标准。

（三）卖方应尽义务及免责事由进一步明确

1、依据“卖方尽责、买方自负”的原则，要求卖方在向金融消费者推介、销售金融产品或提供服务的过程中，应严格尽到适当性义务和告知说明的义务，“卖者尽责”是“买者自负”的前提和基础，实践中因此发生纠纷引起诉讼的，则要求卖方对其已履行适当性义务及告知说明义务承当举证责任。

2、卖方免责事由有两点，第一点是金融消费者因自身原因导致损失卖方可免责，如金融消费者拒绝接受卖方的理财建议的；第二点是根据金融消费者的既往经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并没有从实质上影响金融消费者自主做出选择的，也有可能成为卖方的免责事由，免除卖方的赔偿责任。

二、金融机构在开展承销私募投资基金业务过程中的法律风险防控建议

（一）内部要加强控制与管理，将风险化解于内部

1、加强内部风险控制部门的建设，完善风控部门规章管理制度，建立分工合理、职责明确、报告渠道清晰的公司治理模式，要使风控思维贯穿于全部员工的工作过程中去，不仅要做好工作前的风险控制，更应加强对事后的风险再控制。同时加强内部审计部门的审计工作，授权审计部门对银行各个部门有权进行全方位、全时段审计。

2、完善基金产品的审批流程，尽量集中审批权限，防止审批权限过于分散造成的混乱；要充分了解产品，无论是自营基金产品还是代销基金产品，审核基金管理人及基金产品是否按要求登记备案，对基金产品做好风险等级评测和全面的可行性论证，根据产品的运作情况实时调整评测等级。

3、加强对员工合规意识的培训，让员工清楚的理解自身需向投资者履行的适当性义务及告知说明义务，以及违反此义务银行可能要承担的法律责任；严禁员工误导客户购买与客户风险承受能力不相符的基金产品；银行对员工的销售环节、签约环节、后续服务环节等要做定期的业务核查、风险合规核查、审计核查等。

4、完善基金产品资金的托管制度，严格履行资金托管手续及募集资金专户管理制度；实时监督托管账户中资金的流向，依据相关法规及托管协议判断资金流向是否合规，严禁托管资金直接流向融资方账户的行为；加强对托管资金使用信息的追踪披露，当基金管理人使用资金不合规时，要及时向管理人发出预警通知，及时止付。

（二）外部要严格履行适当性义务及告知说明义务

1、严格要求投资者自行填写《投资者风险承受能力调查表》，对投资者进行风险承受能力评估，并将评估结果告知投资者，由投资者在每一页《风险评估报告》上签名确认，重要评估事项（如评估类型）在评估报告中采用字体加粗、加黑、下划线等方式着重提示。

2、对投资者做好承受能力评估后，要谨慎的向投资者推介与之风险承受能力相匹配的基金产品，完整的向投资者提供《产品说明书》等材料，书面告知相关基金产品的基本情况、发行人情况、发行范围、发行目的、风险等级等，并明确告知该基金产品的相关风险与收益，严禁做出向投资者承诺保本保收益等影响投资者判断基金产品风险的行为。

3、经过前述过程，若投资者有意愿购买相关基金产品的，还需要向投资者出具《风险提示函》，充分告知投资者其投资行为伴有的风险，并由投资者自行填写《基金产品申购表》，加之前述的《产品说明书》一并要求投资者签字确认，对重要说明事项以及风险披露事项（如基金产品风险等级、发行人情况、风险与收益等）在书面文件中均需采用字体加粗、加黑、下划线等方式着重提示，相关书面材料做好留档备查。

4、对已销售的基金产品要实时监督产品的运作情况，及时向投资者发送基金运作情况报告、收益分配表等相关信息；对影响投资者利益的重大事项要及时履行信息披露的义务；同时正确处理好投资者日常咨询、投诉等相关问题。

结语：

面对金融市场的复杂多变，金融机构应该时刻保持警惕，相关政策法规的出台，也进一步加大了对金融消费者的保护力度，这也更加要求银行等金融机构做好风险防范，完善和细化金融服务流程，提高风险防范意识。我们不奢求金融消费者投资时能够审慎选择，我们只需做到“卖者尽责”，才能免于承担不必要的责任。